Fusjon og fisjon - skatt, selskapsrett mv.

Alle transaksjoner utløser i prinsippet skatt, med mindre det finnes særskilte unntak. I praksis er det i skatteloven gitt unntak for nesten alle fusjons- og fisjonsformer som gjennomføres etter aksjelovens regler.

Regelverk

Dagens regler om beskatning ved fusjon/fisjon finnes i skattelovens kapittel 11 om omdanning, sammenholdt med aksjelovenes kapittel 13 (fusjon) og 14 (fisjon).

Fusjons-/fisjonsplan og redegjørelser
Det er et krav om at styrene i de selskapene som skal fusjoneres/fisjoneres, skal utarbeide en felles fusjons-/fisjonsplan, samt en redegjørelse for denne fusjons-/fisjonsplanen. Når det gjelder fusjon kan imidlertid aksjonærene i de fusjonerende selskapene med enstemmighet vedta at det ikke skal utarbeides en skriftlig rapport om fusjonen og hva den vil bety for selskapet. Styret skal likevel utarbeide en skriftlig rapport om den betydning fusjonen kan få for de ansatte i selskapet.

Beslutningen om fusjon/fisjon vedtas av generalforsamlingen med samme flertallskrav som for vedtektsendring.Ved fusjon har godkjenningen i det overdragende selskap også virkning for tegningen av de aksjene som skal mottas som vederlag fra det overtakende selskapet. Ved fusjon er det også adgang for det overdragende selskap å beslutte dette selv om selskapet allerede er besluttet oppløst for avvikling, så fremt ikke utlodning til aksjeeierne er påbegynt.

Fusjons-/fisjonsplanen og øvrige saksdokumenter skal sendes til hver enkelt aksjeeier senest to uker før generalforsamlingen skal behandle planen. I tillegg må de fusjonerende selskapene gi opplysninger om vesentlige endringer i eiendeler, rettigheter og forpliktelser som eventuelt måtte inntreffe i tiden mellom undertegning av fusjonsplanen og generalforsamlingsbeslutningen. På denne måten sikres generalforsamlingen oppdatert informasjon om de fusjonerende selskapenes økonomi og forpliktelser helt frem til generalforsamlingsbeslutningen.

Beslutning om fusjon/fisjon skal meldes til Foretaksregisteret senest én måned etter at fusjons-/fisjonsplanen er godkjent av generalforsamlingene (og eventuelt styret) av selskapene som deltar i transaksjonen.

Forenklet behandling for visse fusjons- og fisjonstilfeller
Fusjon mellom mor- og heldatterselskap, der datter går opp i mor, kan gjennomføres etter forenklet metode. Slike fusjoner kan vedtas av selskapenes styrer og det er ikke krav til vederlag, rapport eller redegjørelse.

Andre tilfeller hvor selskapenes styrer kan beslutte fusjon er de tilfeller hvor styret har mottatt styrefullmakt iht. asl. § 10-14 til 10-19 som angir at den omfatter fusjon, og de tilfeller der mor eier 9/10-deler eller mer av aksjene i datterselskapet og har tilsvarende del av stemmene som kan avgis på generalforsamlingen.

Fusjon mellom aksjeselskaper som er heleid av samme juridiske eller fysiske person (søsterfusjoner) må vedtas på generalforsamlingsmøtet, men kan gjennomføres etter forenklet metode ved at det ikke er krav til vederlag, rapport eller redegjørelse.

Både mor-datterfusjoner og søsterfusjoner kan gjennomføres selv om det overdragende selskap har negativ egenkapital.

I fisjonstilfeller der overføring skjer til ett eller flere nystiftede selskaper, og aksjene i det nystiftede selskapet skal tildeles aksjeeierne i selskapet som deles i samme forhold som de eide aksjer i det delte selskapet (likedelingsfisjon), er det gjort unntak fra plikten til å utarbeide rapporter og redegjørelser. Dette fordi det overtakende selskapets forhold da anses tilstrekkelig avklart.

En fisjon hvor det overdragende selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser fordeles på to eller flere (overtakende) selskaper som til sammen eier samtlige aksjer i det overdragende selskap, kan besluttes av selskapets styre og vedtas uten at det ytes vederlag.

Omvendt mor-datterfusjon
Fusjon mellom mor- og heleid datterselskap, der mor går ned i datter, må gjennomføres etter de alminnelige fusjonsregler, men i praksis blir sluttresultatet det samme som ved en vanlig mor-datterfusjon. Merk at Foretaksregisteret legger til grunn at man kan slippe kapitalforhøyelse ved slike fusjoner dersom aksjene i datterselskapet deles ut som «egne aksjer» og det er den eneste verdien som ligger i morselskapet.

En fusjon der mor går ned i datter kan imidlertid neppe gjennomføres dersom mor har negativ egenkapital.

Konsernfusjoner/-fisjoner
Konsernfusjoner og -fisjoner (aksjonær i det overdragende selskap mottar vederlag i det overtakende selskapets morselskap, også kalt trekantfusjoner/-fisjoner) gjennomføres etter den såkalte fordringsmodellen. Det vederlagsytende morselskapet etablerer en fordring på datterselskapet, som er det overtakende selskap i fusjonen.

  • Skattemessig verdi på fordringen skal da tilsvare skattemessig verdi av den egenkapital som overføres ved transaksjonen
  • Gevinst er skattepliktig og tap er fradragsberettiget når morselskapet realiserer fordringen (i realisasjonsåret)
  • Gevinst er skattepliktig og tap er fradragsberettiget for datterselskapet når gjelden innfris (i realisasjonsåret)

Når det gjelder firkantfusjoner og -fisjoner (fusjoner/fisjoner der vederlagsaksjene til aksjonærene er aksjer i et annet datterselskap innenfor konsernet) kan disse imidlertid ikke gjennomføres skattefritt. Dette fordi den direkte linjen på eiersiden anses å være brutt, og det dermed ikke kan sies å være skattemessig kontinuitet i transaksjonen. Slike fusjoner/fisjoner vil således utløse skatt etter de alminnelige reglene.

Alternativer til ulovlige fisjoner
Det er ennå ikke kommet noen signaler som tilsier at en utfisjonering av datterselskap (vertikal fisjon eller "drop down" fisjon) vil bli akseptert som en fisjon etter aksjelovene. Det er imidlertid begrenset praktisk behov for dette: Dersom selskap A ønsker å utfisjonere deler av sin virksomhet til datterselskapet B, kan dette oppnås ved at A først utfisjonerer deler av virksomheten til et nystiftet søsterselskap C, som igjen fusjoneres inn i datterselskap B. Selskap C blir på denne måten kun et ”hjelpeselskap” som stiftes for å være overtakende selskap i fisjonen av selskap A og som igjen slettes ved fusjon med B. Fusjonen mellom C og B kan i tillegg gjennomføres som en konsernfusjon. Fisjonen mellom A og C og fusjonen mellom C og B kan meldes samtidig, slik at kreditorfristen for fisjonen (mellom A og C) og fusjonen (mellom C og B) løper samtidig, forutsatt at selskap C stiftes forut for fisjonen.

Øvrige forhold
Når det gjelder de øvrige formalforhold, herunder korrekt gjennomføringsmetode, beslutningsprosess, meldinger, kreditorbekreftelser mv., vil mange av disse bli etterprøvd ved Foretaksregisterets behandling av meldinger om fusjon eller fisjon. I tillegg vil særlig verdsettelser og bytteforhold ved fisjoner være sentrale punkter som likningskontorene kan overprøve. 

Regnskapsmessige krav og forholdet til aksjeloven § 12-2
Skatterettslig er det ikke krav til noen bestemt regnskapsmessig gjennomføringsmåte ved fusjoner eller fisjoner. Merk imidlertid at det er meget viktig at man, i forbindelse med fusjoner og fisjoner (og reorganiseringer generelt), kontakter juridisk og regnskapskyndig ekspertise på området, for å sikre at løsningene er i samsvar med regelverket. Eventuell motstrid vil kunne føre til at hele transaksjonen utløser beskatning etter de vanlige reglene om realisasjon, uttak eller utbytte.

Et særlig, regnskapsrettslig problem er forholdet til fisjon der overdragende selskap skal fortsette. I henhold til aksjelovene § 14-3 tredje ledd gjelder aksjelovene § 12-2 tilsvarende. Denne bestemmelsen innebærer et krav om at det ved en fisjon (eller kapitalnedsettelse generelt) må være dekning for selskapets gjenværende bundne egenkapital etter at transaksjonen er gjennomført, og at revisor skal bekrefte dette. Målingen skal skje ved en sammenligning mellom selskapets gjenværende eiendeler og selskapets bundne kapital. Dersom eiendelene har en verdi som minst tilsvarer den bundne kapitalen, er fisjonen lovlig. Beregningen skal foretas på grunnlag av balansen i selskapets sist godkjente årsregnskap, likevel slik at det er den registrerte aksjekapitalen på beslutningstidspunktet som skal legges til grunn. Beregningen kan også foretas på grunnlag av en mellombalanse som er utarbeidet og revidert etter reglene for årsregnskap og godkjent av generalforsamlingen. Mellombalansens balansedag kan ikke ligge lenger tilbake i tid enn seks måneder før dagen det treffes beslutning om kapitalnedsetting/fisjon. Det er viktig å være oppmerksom på at denne mellombalansen må revideres også der hvor selskapet har fravalgt revisor.

Skatterettslig gjennomskjæring
Den generelle og ulovfestede lære om skattemessig gjennomskjæring gjelder for alle former for omorganisering etter skatteloven kapittel 11, herunder fusjoner og fisjoner. Dette innebærer full realisasjonsbeskatning dersom transaksjonen «ikke har påviselig egenverdi ut over det å unngå skatt for noen av partene». I tillegg inneholder skatteloven en særlig regel (§ 14-90) som går ut på at dersom utnyttelse av underskudd eller andre særskilte skatteposisjoner er hovedformålet ved transaksjonen, faller disse skatteposisjonene bort, mens fusjonen eller fisjonen for øvrig godtas som skattefri. Begge reglene er svært skjønnspregede og innebærer betydelig usikkerhet mht. praktiseringen.

Gjennomskjæring vil blant annet kunne medføre at transaksjonen blir ansett som skattepliktig, og utløser beskatning etter de vanlige regler om realisasjon, uttak eller utbytte. Den lovfestede regelen er i realiteten betraktet som en 50/50-regel, dvs. at dersom skattemotivet eller skattevirkningen utgjør mer enn 50 %, settes den aktuelle skatteeffekten til side. Den ulovfestede regel kommer til anvendelse bare i de tilfeller hvor transaksjonen ikke har noen "påviselig egenverdi ut over det å spare skatt for noen av partene". Den lovfestede regelen gjelder kun for enkelte særskilte skatteposisjoner/-effekter, mens den ulovfestede gjelder generelt.

ConocoPhillips dommen innebærer at det ikke skal foretas gjennomskjæring når skattyter benytter skattefri fisjon som mellomledd for å komme i posisjon til å selge innmat/virksomhet som salg av aksjer, i stedet for å selge selve innmaten/virksomheten.

Særlig om fremførbare underskudd
Fremførbare underskudd skal som hovedregel kunne videreføres etter fisjoner eller fusjoner. Når det gjelder fisjon, må underskuddet fordeles etter hvor det kan anses opptjent. Dersom dette ikke er mulig å identifisere, fordeles underskuddet i samme forhold som aksjekapitalen er fordelt. Fremførbart underskudd vil som nevnt kunne bortfalle dersom utnyttelse av dette beviselig har vært det overveiende motiv for reorganiseringen.

Ved vurderingen skal det legges til grunn en "objektiv" norm. Dersom nominell verdi av underskuddet overstiger nominell verdi av andre hensyn, settes fremføringsretten til side. En slik verdisammenligning kan være vanskelig. Det foreligger ligningsavgjørelser som tilsier at dersom kjøpesummen (eks. verdi av underskudd) er mindre enn 25 % av brutto fremførbart underskudd, settes fremføringsretten til side.

Les mer om fremførbart underskudd her

Tilleggsvederlag
Det er adgang til å yte tilleggsvederlag med inntil 20 % av det samlede vederlag. Tilleggsvederlag vil si alle andre former for økonomisk vederlag enn aksjer, for eksempel penger eller obligasjoner. Dette gjelder både reglene for aksjeselskaper og deltakerlignede selskaper. Et større tilleggsvederlag innebærer at hele transaksjonen realisasjonsbeskattes. Tilleggsvederlag innenfor grensen er skattepliktig som utbytte, men medfører ikke skattevirkninger for transaksjonen for øvrig. Ved verdsettelsen legges aksjenes og det øvrige vederlags omsetningsverdi til grunn.

Ved beregning av maksimalt tilleggsvederlag skal grensen på 20 % beregnes som summen av både det overførte og tilleggsvederlaget selv. Der planen/avtalen bare fastsetter et bytteforhold mellom aksjene, følger det av forarbeidene at det generelt ikke er nødvendig at det fastsettes nøyaktig hvor mye det samlede vederlag som utgjør økonomisk vederlag. Bare hvor man nærmer seg den fastsatte 20 %-grensen er det behov for en vurdering.

Tilleggsvederlag er ikke utbytte, og er derfor ikke underlagt utbyttebegrensningene (fri egenkapital mv.). Tilleggsvederlag blir imidlertid beskattet som utbytte (eventuelt skattefritt under fritaksmetoden) dersom vederlaget fordeles mellom aksjonærene i samme forhold som de eide aksjer. Dersom noen får færre aksjer enn de tilkommer iht. eierandel i selskapet før fusjonen/fisjonen og i stedet mottar tilleggsvederlag, vil verdiforskyvningen bli sett på som et salg av aksjer og eventuelt utløse gevinstbeskatning.

Grenseoverskridende fusjoner, fisjoner og aksjebytte
Fusjon eller fisjon over landegrensene skal i henhold til aksjeloven §§ 13-25 og 14-12 gjennomføres i henhold til allmennaksjelovens regler om fusjon og fisjon over landegrensene, jf. allmennaksjeloven §§ 13-25 til 13-36 og § 14-12.

Grenseoverskridende fusjoner, fisjoner og aksjebytte kan på nærmere bestemte vilkår gjennomføres uten umiddelbar skattemessig virkning. Et grunnleggende vilkår for skattefrihet er at transaksjonene gjennomføres med skattemessig kontinuitet, både på eier- og selskapsnivå.

For fusjoner og fisjoner er skattefritaket begrenset til å gjelde de eiendeler, rettigheter og forpliktelser som ikke tas ut av norsk beskatningsområde. For eksempel hvis det overdragende selskapet har (eller at det opprettes en) filial i Norge, er det en betingelse for skattefrihet at det overtakende selskapet viderefører det overdragende selskapets virksomhet i en filial i Norge.

For eiendeler mv. som mister tilknytning til norsk beskatningsområdet må det foretas et gevinst- eller tapsoppgjør basert på virkelige verdier, uten at skattefritaket ved fusjonen eller fisjonen som sådan bortfaller. Dette innebærer trolig at generelle skatteposisjoner kan/må videreføres uendret, såfremt en del av selskapets virksomhet/eiendeler forblir i norsk beskatningsområde.

Dersom man ønsker å foreta en grenseoverskridende fusjon eller fisjon, er det viktig å ta kontakt med advokat så tidlig som mulig for å planlegge prosessen. En grenseoverskridende fusjon og fisjon er mer tidkrevende enn andre fusjoner og fisjoner, og det anbefales å påbegynne prosessen tidlig det året man ønsker fusjonen eller fisjonen gjennomført.

Skattefritak for aksjebytte har fått et videre virkeområde enn for fusjoner og fisjoner. Aksjebyttereglene gjelder også for selskaper utenfor EØS som ikke er hjemmehørende i lavskatteland. Skattefritak ved aksjebytte forutsetter at minst 90 % av aksjene overføres.

Fusjoner, fisjoner og aksjebytte i utlandet kan gjennomføres skattefritt for norske aksjonærer i utenlandske selskap for eiendeler, rettigheter og forpliktelser i utenlandske selskap som har tilknytning til norsk beskatningsområdet, for eksempel gjennom filial i Norge. Fritak forutsetter at transaksjonene gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende. Videre forutsettes for det overdragende utenlandske selskapets eiendeler mv. i Norge, at eiendelene mv. ikke tas ut av norsk beskatningsområdet ved fusjonene eller fisjonen.

Det er et generelt vilkår for grenseoverskridende fusjon, fisjon eller aksjebytte at selskapene som deltar, ikke er hjemmehørende i lavskatteland utenfor EØS eller i lavskatteland innenfor EØS-området, med mindre de(t) er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i EØS-staten.

Særlig om stiftelse av SE-selskap og SCE-foretak
SE-selskaper (europeiske selskaper) og SCE-foretak (europeiske samvirkeforetak) kan stiftes enten ved omdanning av et aksjeselskap/allmennselskap, eller ved fusjon av et allmennaksjeselskap/ samvirkeforetak hjemmehørende i Norge og et eller flere tilsvarende selskaper hjemmehørende i en annen EØS-stat.

Den skattemessige behandlingen av SE-selskaper/SCE-foretak er underlagt nasjonale skatteregler. Fusjoner for stiftelse av SE-selskaper/SCE-foretak skal fritas for beskatning på tilsvarende vilkår som vil gjelde andre grenseoverskridende fusjoner, som beskrevet ovenfor.

Selskapsform - særlig om innfusjonering av eiendomsaksjeselskap til borettslag
I utgangspunktet er det kun likeartede selskaper som kan fusjonere. Loven tillater ikke skattefri fusjon eller fisjon mellom selskaper av forskjellig selskapstype. Noen få unntak følger imidlertid av praksis, eksempelvis fusjon mellom andelslag og et aksjeselskap.

Inntreden av virkninger

Det er verdt å merke seg at fusjon/fisjon bør søkes besluttet tidlig på høsten om den skal kunne legges til grunn ved ligningen for samme år, fordi melding om endelig gjennomføring må være ferdigbehandlet i Foretaksregisteret innen 31.12. Utlysning skjer i dag elektronisk, og kreditorfristen (6 uker for fusjon og fisjon) løper fra og med den dato Foretaksregisteret har ferdigbehandlet meldingen. Det kan gå 2-3 uker før saken er behandlet, dersom man ikke får den godkjent som hastesak. Ved elektronisk innsendelse (via Altinn.no) vil man automatisk havne i hastekøen, og normal saksbehandlingstid vil da være 4-5 virkedager.

I desember har Foretaksregisteret store køer for behandling av meldinger, og man kan risikere at meldingen ikke blir behandlet før slutten av måneden. Dersom det er feil i meldingen, vil dette ytterligere forsinke behandlingen. I romjulen er det i tillegg flere fridager. Imidlertid har Foretaksregisteret begynt å få rutiner på behandling av saker før årsskiftet, og sender årlig ut varsler om når saker med utlysning/kreditorfrist må være mottatt av registeret for at man kan påregne å få disse ferdig i løpet av året. 

Les mer om Foretaksregisterets frister her.

Virkningstidspunktet selskapsrettslig og skattemessig er når melding om endelig gjennomføring av fusjonen/fisjonen registreres i Foretaksregisteret etter utløpet av kreditorfristen.

Ved virkningstidspunktet anses fusjonen/fisjonen gjennomført (dvs. at aksjekapitalendring, andre vedtektsendringer, overføringer osv. som beskrevet i planen inntrer).

Skattemessig vil en fusjon normalt bli vurdert fra 1. januar i det år virkningstidspunktet inntrer. Det er imidlertid mulig å be om at selskapene lignes hver for seg frem til fusjonstidspunktet.

Ved fisjon vil man kunne velge om resultatet for perioden fra årsskiftet og frem til virkningstidspunktet skal lignes på det overdragende selskap, fordeles mellom selskapene i samme forhold som aksjekapitalen, eller fordeles etter den virksomhet de tilhører etter delingen.

For å vite mer om hva KPMG kan tilby deg/din bedrift, trykk her.

For mer informasjon kontakt:

  • Christine Sandtangen

    Christine Sandtangen

    Advokat/Senior Associate

    +4792826707

  • Jan-Åge Nymoen

    Jan-Åge Nymoen

    Advokat/Partner

    +4740639231

  • Anders H. Liland

    Anders H. Liland

    Advokat/Partner

    +4740639188